【审判规则】
行为人以非法占有为目的，利用职务便利擅自修改网吧优惠措施，从而以极少投入换取巨额资金，给网吧造成巨大损失，其行为已构成职务侵占罪。至于侵占数额，应当以单位实际损失的财物数额为准，而不能以行为人实际的非法所得认定。
【关键词】
刑事 职务侵占 非法占有 职务便利 修改 优惠措施 巨额资金 侵占数额 实际损失 非法所得
【基本案情】
邱X在浪淘沙网吧（无锡市春丰浪淘沙网吧有限公司）担任管理人员。浪淘沙网吧对顾客充值上网费用采用充值100元人民币送100元的促销手段。某日，邱X获知浪淘沙网吧的后台管理密码。在其后的近八个月时间内，邱X利用担任管理人员的职务之便，私自修改上网充值优惠措施，在自己仅付人民币125元的情况下，先后多次向其个人控制的多张上网卡内共计充值832 006元。非法占有浪淘沙网吧415 878元。嗣后，邱X将部分上网费转移至其控制的其他上网卡内，为至浪淘沙网吧上网的顾客充值或消费累计达446 250元，并将顾客支付的现金据为己有，违法所得人民币20万余元。至案发时，其上网卡余额为385 756元。案发后，公安机关从邱X处扣押赃款68 667元，从证人王培超处扣押赃款5 300元，邱X亲属自愿代为退赔被害单位13.2万元。
公诉机关以邱X犯职务侵占罪，提起公诉。
邱X的辩护人认为：邱X职务侵占犯罪的数额并非起诉书指控的415 878元，而应为20万元；邱X具有自首情节；邱X系初犯，且归案后自愿认罪，积极退赃，认罪态度较好。请求对邱X予以从轻处罚。
【争议焦点】
行为人系网吧的管理员，其利用获取的账号，修改网吧充值优惠措施，以少投入获得数额巨大的资金为个人控制，则行为人的行为是否构成职务侵占罪。
【审判结果】
一审法院判决：邱X犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币3 000元；公安机关追缴在案的赃款73 967元，发还浪淘沙网吧。
邱X不服一审判决，以其犯罪数额应当为20万元，原判认定的41万余元属于未遂，其具有退清赃款、得到被害人谅解、自首等从宽情节为由，提出上诉，请求减轻处罚。
二审法院裁定：驳回上诉，维持原判。
【审判规则评析】
依据《中华人民共和国刑法》的规定，利用职务便利，将本单位财物非法占为己有且数额较大的，构成职务侵占罪。本案中，邱X利用其担任浪淘沙网吧管理人员的职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为符合职务侵占罪的犯罪构成。关于犯罪数额方面，应以单位实际损失的财物数额为准。邱X利用担任管理人员的职务便利，私自更改优惠措施，向其个人控制的会员卡内充值共计832 006元。根据浪淘沙网吧的优惠措施，邱X应支付对价416 003元现金，实际仅支付现金125元，邱X非法侵占网吧415 878元的钱款。邱X在其充值行为完成后，对该415 878元已由其个人实际控制，其侵占行为已经既遂。故邱X侵占浪淘沙网吧钱款的数额应当认定为415 878元。邱X在投案途中被捕获，视为自动投案，并能如实供述自己的罪行，其行为以自首论，依法可以从轻或者减轻处罚。邱X归案后，自愿认罪，其亲属代为退赃，并取得被害单位的谅解，可以酌情予以从轻处罚。
【裁判文书原文】
无锡市春丰浪淘沙网吧有限公司（以下简称浪淘沙网吧）公司类型为有限责任公司，被告人邱X自2005年起担任该网吧管理人员。该网吧对顾客充值上网费用采用充100元人民币送100元的促销手段。邱X于2008年6月一天获知该网吧的后台管理密码后，于同月30日至2009年2月14日，利用其担任管理人员的职务之便，私自修改上网充值优惠措施，在自己仅付人民币125元的情况下，先后多次向其个人控制的卡号为8355188、8186668的2张上网卡内分别充值772 006元、6万元，共计充值832 006元。非法占有浪淘沙网吧415 878元。后邱X将上述2张卡内的部分上网费转移至其控制的其他45张上网卡内，为至浪淘沙网吧上网的顾客充值或消费累计达446 250元，并将顾客支付的现金据为己有，违法所得人民币20万余元。至案发时，上述47张上网卡余额为385 756元。
2009年5月26日，浪淘沙网吧向公安机关报警，并反映被告人邱X有作案嫌疑。同月30日，邱X在投案途中被公安机关抓获。
案发后，公安机关从被告人邱X处扣押赃款68 667元，从证人王培超处扣押赃款5 300元，邱X亲属自愿代为退赔被害单位13.2万元。
被告人邱X的辩护人提出：邱X职务侵占犯罪的数额不是起诉书指控的415 878元，而应为20万元；邱X有自首情节；邱X系初犯，且归案后自愿认罪，积极退赃，认罪态度较好。请求对邱X予以从轻处罚。
无锡高新技术产业开发区人民法院认为，被告人邱X作为浪淘沙网吧的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。关于邱X的辩护人提出犯罪数额应为20万元的辩护意见，经查：邱X将832 006元充值至自己控制的上网卡内后，浪淘沙网吧对此充值款项已失去控制，可以由邱X自行支配，因此，在扣除充值优惠及自行支付的125元后，剩余415 878元应当认定为邱X非法占有。故该辩护意见不予采纳。邱X案发后自动投案，如实供述了自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。邱X的亲属自愿代为退赃，得到被害单位的谅解，可以视为被告人邱X有较好的悔罪表现，酌情予以从轻处罚。辩护人提出量刑情节方面的辩护意见，与事实和法律规定相符，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第六十四条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：一、被告人邱X犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币三千元；二、公安机关追缴在案的赃款73967元，发还被害单位浪淘沙网吧。